Банковское рейдерство

назад

Банковское рейдерство

Кризис – это время повышенной зависимости бизнеса от банковских структур. Заемные средства, полученные в период стабильного роста экономики, приходится возвращать в изменившихся экономических условиях. Банки, со своей стороны, как и все другие коммерческие организации, стремятся как минимум – сохранить свои позиции, а как максимум – использовать кризисную ситуацию в своих интересах. На удивление, но в настоящее время действующее законодательство предоставляет банкам огромное количество легальных возможностей, основываясь на договорных отношениях сторон и используя кредитные инструменты, лишить компанию-заемщика принадлежащих ей активов.

Те действия банков, которые формально соответствуют норме закона, но имеют под собой вполне конкретный умысел- завладение активами компании-заемщика - уже давно в современных условиях охватываются понятием “банковское рейдерство”.  Стоит отметить, что значительная часть действий, подпадающих под “банковское рейдерство”, приходится на те банки, собственниками которых являются  крупные финансово-промышленные группы, специализирующие свою деятельность на девелоперском и арендном бизнесе.

Реализация банками поставленной цели проходит уверенно, так как, на первый взгляд, эти действия непротивозаконны, и в любом случае будут оправданы коммерческими целями, кризисной ситуацией и предпринимательскими рисками контрагентов. Именно поэтому к ответственности до сих пор никого не привлекли и вряд ли привлекут.

Справедливости ради стоит сказать, что определить, имеется ли у банка умысел на завладение активами заемщика или нет, находясь вне соответствующей ситуации, действительно проблематично. Мы, разумеется, не исключаем существования тех многочисленных случаев, когда недобросовестным контрагентом является именно заемщик, пытающийся нажиться на невозврате взятого кредита. Но полагаем, что в условиях нормального гражданского оборота, где стороны стремятся к поддержанию стабильных и долгосрочных отношений, всегда возможны и необходимы компромиссы.

Если в конкретной ситуации прослеживается злоупотребление правом со стороны банка, если там, где возможно предоставление отсрочки очередного платежа или в целом изменение графика погашения задолженности, ее реструктуризация и т.п., банк продолжает целенаправленно давить на должника, используя формальности заключенного договора, - данные действия следует расценивать как банковское рейдерство.

***

В настоящей статье мы заострим внимание на наиболее распространенном виде банковского рейдерства – через кредитование с залоговым обеспечением, когда банк предоставляет кредит, а в обеспечение исполнения обязательства заемщика берет в залог имущество, как правило, недвижимость.

Механизм данного вида банковского рейдерства может быть реализован двумя способами, через создание корпоративного контроля над заемщиком и через включение в кредитный договор определенных оснований для предъявления досрочного требования банка о возврате кредита.

Чистым видом “банковского рейдерства” является механизм заранее созданной системы корпоративного контроля над заемщиком. В данном случае банк осуществляет финансирование заемщика только после изменения корпоративной структуры заемщика таким способом, чтобы иметь преимущественное влияние на управление своего контрагента. В условиях необходимости получения желаемого финансирования, заемщики вынуждены принять такие условия банка. Как правило, банк вводит в состав участников заемщика “подконтрольных”, но с юридической точки зрения независимых банку лиц. Такими лицами зачастую выступают иностранные (офшорные) компании, так как через них максимально удобно “скрыть” связь банка с заемщиком. Соответственно любое решение на общем собрании участников заемщика будет зависеть фактически от самого банка. А значит банк по сути может определить любые удобные для него условия кредитного договора, в любой момент одобрить увеличение процентной ставки по кредиту, предоставление дополнительного либо замена на более “привлекательное для банка” обеспечение по кредитному договору и иное, со всеми вытекающими последствиями. По сути, в данном случае банк полностью контролирует и управляет заемщиком и его активами и может, злоупотребляя своими правами, в любой момент использовать это в своих интересах.

Наиболее распространенным механизмом завладения имуществом заемщика является направление банком требования о досрочном возврате выданного кредита.

Ввиду того, что заемные средства уже будут вложены в производство, а деятельность компании-заемщика будет спланирована исходя из первоначального графика погашения задолженности по кредитному договору, требование банка о досрочном возврате всей суммы задолженности оказывается, как правило, неожиданным для заемщика и ставит всю его дальнейшую предпринимательскую деятельность под угрозу. Чем и пользуется банк.

Итак, для реализации данного способа завладения имуществом заемщика необходимо наличие в кредитном договоре положений, предусматривающих широкий перечень условий, при которых банк вправе потребовать от заемщика досрочного погашения всей суммы задолженности.

Среди них, в частности, могут быть упомянуты и такие:

- неисполнение платежных обязательств по договору. Иными словами - просрочка любого предусмотренного кредитным договором платежа. Отметим, что при такой формулировке даже однодневная просрочка может привести к неблагоприятным последствиям для заемщика.

- обесценивание предоставленного обеспечения. Как мы уже указали, наиболее распространенным имуществом, предоставляемым в качестве залога, является имущество недвижимое. В условиях кризиса наблюдается снижение цен на недвижимость, а, следовательно, - обесценивание залогового обеспечения. Любой банк, имея в кредитном договоре подобную формулировку, может воспользоваться ею, требуя досрочного возврата кредита. Более того, не всегда для направления банком требования о досрочном возврате кредита по данному основанию необходимо дожидаться реального снижения цен на залоговое имущество.  Имея цель завладения определенным имуществом заемщика, злоупотребляя своими правами, банк может сослаться на результаты проведенного по заказу и “в интересах” банка экспертного исследования по определению рыночной стоимости заложенного имущества, в котором будет фигурировать вывод о снижении стоимости предоставленного в залог имущества.

- предъявление к заемщику или к поручителю иска, который ставит под угрозу возврат кредита. Из данного условия следует, что принятия решения, удовлетворяющего денежные исковые требования к заемщику или к поручителю, совершенно не обязательно. Важен сам факт подачи иска. Инициировать судебное производство могут кредиторы заемщика (поручителя), вступившие в сговор с банком.

- ухудшение финансового состояния заемщика или поручителя, что по оценке кредитора ставит под угрозу выполнение обязательства. Уже из самой такой формулировки видно, что для применения данного условия используется оценочные понятия, применяемые руководством банка. Если банк сочтет состояние заемщика плачевным – он будет свободен в обязывании последнего к досрочному погашению кредита.

Итак, при наличии перечисленных или подобных им условий в кредитном договоре, банк имеет право обратиться к заемщику с «просьбой» возвратить всю сумму кредита.

При этом, если такое случится, содержание формулировок договора не позволит оспорить в суде законность действий банка. Причем - ни в том случае, если просрочка составила всего один день, ни если исковые требования третьих лиц к заемщику или поручителю фактически оказались безосновательными.

Одной из главных проблем является то, что единственный при данных ситуациях механизм, предусмотренный российским гражданским законодательством, который мог бы противостоять указанным действиям банков – институт защиты нарушенного права в связи со злоупотреблением правом (статья 10 Гражданского кодекса РФ) - является неработающим, несмотря на принятие новых разъяснений и пленума ВС РФ по вопросам применения статьи 10 ГК РФ.

Суды не квалифицируют действия банков как злоупотребление правом и нарушение пределов осуществления гражданских прав, игнорируя, таким образом, положения ст. 10 Гражданского кодекса РФ.

Основным доводом судов при отказе в применении статьи 10 ГК РФ,  который фигурирует практически во всех без исключения судебных актах, является недоказанность  намерений Банка причинить вред заемщику. Суды оправдывают практически любые действия банка имеющейся у кредитной организации целью снижения собственных рисков, принципами свободы договора и необходимостью осознания заемщиком правовых последствий совершаемых им юридических действий при заключении сделок (Определение Верховного Суда РФ от 28.04.2015 N 307-ЭС15-4171 по делу N А56-25564/2014; Определение ВАС РФ от 01.10.2012 N ВАС-13819/10 по делу N А41-32492/09; Определение ВАС РФ от 06.12.2012 N ВАС-16265/12 по делу N А76-14057/2010; Определение ВАС РФ от 21.11.2012 N ВАС-15122/12 по делу N А63-6943/2011 и др.)

Более того, согласно сложившейся судебной практики, не может рассматриваться в качестве злоупотребления правом и требование Банка об обращении взыскания на имущество, стоимость которого превышает размер задолженности, причем такое превышение может доходить до 95% в ситуации когда период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца, и быть более 95% при налчии просрочки в три и более месяцев (Определение Верховного Суда РФ от 20.10.2015 N 18-КГ15-181).

В целом, можно признать, что если спор с банком дойдет до судебного разбирательства, рассчитывать на благосклонность суда заемщику не придется. Более того, как показывает практика, рассмотрение споров с участием кредитных организаций проходит значительно быстрее обычного, судьи неохотно и, как правило, только в исключительных случаях откладывают судебные заседания.

В отношении рассмотрения данной категории спора у судей сложилось определенное предубеждение: если банк обратился с исковыми требованиями к заемщику, значит, они имеют под собой основания. Позиции должника здесь заведомо слабее.

О противодействии банковскому рейдерству

Естественно, начинать надо с профилактики. А именно – с досконального изучения условий предлагаемого кредитного договора. Предварительный анализ договора позволяет спланировать возможные действия банка в будущем, и соответственно избежать потенциальной атаки на бизнес.

Если требование о досрочном погашении кредитной задолженности все же предъявлено, следует путем переговоров определить действительные намерения банка и оценить собственные шансы. Возможно, при отказе со стороны кредитора реструктуризировать задолженность целесообразно не пускаться в судебные тяжбы, а предложить в качестве отступного какие-либо активы.

Параллельно с данными переговорами, естественно, необходимо рассмотреть различные способы перекредитования на закрытие обязательств по кредитному договору, и по возможности, пытаться привлечь инвесторов, готовых вложить собственные средства в погашение задолженности перед банком в целях последующего получения части прибили от деятельности заемщика.

В случае предъявления банком соответствующих требований в суд, необходимо использовать процессуальные инструменты затягивания процесса.

 Как известно, в любом рейдерском захвате фактор времени чрезвычайно важен. Если заемщику удастся растянуть судебный процесс до полутора-двух лет – а такое, как показывает практика, абсолютно возможно – к моменту получения исполнительного листа ситуация может в корне измениться в положительную для заемщика сторону.

Для целей затягивания процедуры реализации активов заемщика используется множество законных инструментов, среди которых можно выделить:

  • способы, направленные на отложение рассмотрения дела и затягивание вынесения решения суда;
  • способы, направленные на затягивание  сроков вступления в силу решения суда и выдачу взыскателю исполнительного листа;
  • способы, направленные на зятягивание исполнения вступившего в законную силу решения суда.

Существуют  следующие механизмы, направленные на отложение рассмотрения дела в суде первой инстанции:

Предъявление к банку встречного иска, например, о признании недействительным кредитного договора или договора о переводе долга, в случае, если задолженность перешла от иного лица. В обоснование встречных исковых требований необходимо сразу заложить всевозможные механизмы, предусмотренные гражданским законодательством, для признания сделки недействительной, так например, заключение сделки в отсутствие предусмотренного законом и уставом общества одобрения, наличие злоупотребления правом при совершении сделки, подписание сделки неуполномоченным лицом и т.д.

Как показывает практика, чем больше оснований недействительности будет указано в иске, тем больше вероятность не только расстянуть рассмотрение дела, но и признать сделку недействительной со всеми вытекающими из этого последствиями, в частности отказа банку в удовлетворении требований о взыскании процентов за пользование кредитом и уменьшения задолженности за счет ранее списанных банком денежных средств со счета заемщика в счет уплаты процентов за пользование кредитом. Кроме того,  уже само по себе принятие к рассмотрению встречного иска влечет отложение судебного заседания в связи с необходимостью представления банку возможности ознакомления с материалами дела и представления отзыва на встречный иск.

Безусловное отложение рассмотрения дела будет иметь место и при привлечении к участию в деле третьих лиц, которым суд также обязан  предоставить возможность ознакомиться с материалами дела и подготовить правовую позицию. Если к участию в деле будет привлечена офшорная компания, то в связи с установленным арбитражным процессуальным законодательством особым порядком извещения иностранных лиц, суд может отложить рассмотрение дела на срок до шести месяцев.

С помощью поданного от любого третьего лица самостоятельного заявления о вступлении в дело можно добиться отложения рассмотрения дела в суде первой инстанции на значительный срок. Но такая возможность появится у заемщика только при вынесении судом определения об отказе в привлечении к участию в деле третьего лица и обжалования этим лицом вынесенного определения в апелляционном порядке. Пока не будет рассмотрена апелляционная жалоба третьего лица,  суд первый инстанции не вправе продолжать рассмотрение дело.

Таким образом, для реализации данного механизма затягивания судебного рассмотрения, заемщику следует самостоятельно определить третьих лиц, готовых оказать ему содействие и подать соответствующее заявление о вступлении в дело.

Приостанавливает рассмотрение дела в суде первой инстанции и подача апелляционной жалобы на определения об отказе в передаче дела по подсудности, об отказе в объединении дел в одно производство (например, в случае если банк подал несколько исков по разным кредитным договорам), на определение об отказе в выделении требований в отдельное производство (в случае если банк в одном иске предъявляет требования по разным договорам либо с разными основаниями).

В случае взыскания задолженности при одновременном требовании банка об обращении взыскания на заложенное имущество, можно выделить определенный алгоритм действий заемщика по защите своих интересов.

На практике при обращении банков в суд с требованием об обращении взыскания на заложенное имущество, начальная продажная стоимость заложенного имущества определяется исходя из залоговой стоимости, указанной в договоре залога, которая, как правило, с учетом интересов банка, всегда занижена. Соответственно реализация имущества должника в рамках исполнительного производства будет проходить по стоимости, не соответствующей реальной рыночной стоимости имущества, что не отвечает интересам должника. Для предотвращения подобной ситуации от должника-ответчика по делу необходимы заранее спланированные активные действия по оспариванию в судебном порядке залоговой стоимости имущества, указанной в договоре.

Заранее подготовленный отчет об оценке рыночной стоимости заложенного имущества (с целенаправленным установлением завышенной стоимости заложенного имущества) будет служить основанием для удовлетворения ходатайства заемщика о проведении по делу судебной экспертизы рыночной стоимости заложенного имущества с целью установления начальной продажной цены заложенного имущества. Удовлетворение ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы позволит должнику не только «выиграть» время, оттянув вступление в силу судебного акта о взыскании денежных средств и соответственно предъявление исполнительного листа, но и увеличит срок пользования имуществом с сохранением возможности параллельного получения прибыли от его использования. Кроме того в случае заранее спланированных действий и тщательной подготовки к судебному процессу возможно добиться привлечения в качестве экспертной организации для проведения судебной экспертизы «дружественной» компании, а соответственно и получение желаемого результата экспертного заключения (с установлением завышенной стоимости заложенного имущества).

Часто бывает, что одно и тоже имущество предоставлено банку в залог в обеспечение исполнения обязательств по нескольким кредитным договорам, и банк, при возникновении просрочки оплаты, предъявляет самостоятельные иски по каждому кредитному договору, включающие требование об обращении взыскания на одно и то же заложенное имущество. В таком случае целесообразно просить суд  приостановлить рассмотрение одного дела до вступления в законную силу решения по другому делу, где рассматривается аналогичное требование банка об обращении взыскания на тоже имущество и проводится судебная экспертиза определения рыночной стоимости такого имущества.

К способам затягивания получения решения суда о взыскании денежных средств с заемщика и обращении взыскания на заложенное имущество можно отнести и предъявление в суд ходатайства об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с нарушением банком претензионного порядка рассмотрения спора. Однако такое ходатайство может быть удовлетворено только в случае, если досудебный порядок рассмотрения споров был предусмотрен в кредитном договоре и договоре о залоге.

Существуют и иные процессуальные механизмы, не позволяющие банку получить решение суда в короткие сроки.

Однако рано или поздно, если банком заявлены обоснованные требования, то все-таки будет вынесен судебный акт о взыскании с заемщика задолженности и обращении взыскания на заложенное имущество. И в данном случае основным процессуальным способом защиты имущества заемщика остается обжалование в апелляционном порядке вынесенного решения суда, что не позволит истцу получить исполнительный лист вполь до рассморения апелляционной жалобы по существу.

В суде апелляционной инстанции механизмами защиты интересов заемщика, направленными на затягивание сроков вступления в законную силу Решения суда, может случить удовлетворение ходатайства заемщика о проведении по делу повторной судебной экспертизы, а также принятие к рассмотрению апелляционной жалобы лица, которое не было привлечено к участию в деле в суде первой инстанции, что будет являться основанием к переходу апелляционным судом к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, что позволит заемщику снова использовать механизмы затягивания срока рассмотрения дела, приведенные выше.

Среди способов, направленных на затягивание исполнения Решения суда после вступления его в законную силу, можно выделить как предъявление заемщиком вместе с кассационной жалобой заявления о приостановлении исполнения судебного акта, так и обращение заемщика в суд первой инстанции с ходатайством о предоставлении отсрочки (отложение срока исполнения судебного акта на более позднюю дату) или рассрочки (предоставление должнику возможности исполнения решения суда по частям в сроки, установленные судом) исполнения судебного акта. Если в первом случае заемщику необходимо оплатить госпошлину за рассмотрение кассационной жалобы и сдать кассационную жалобу с соответствующим заявлением о приостановлении исполнения судебного акта либо через канцелярию суда, либо посредством почтового отправления, то при обращении с ходатайством о предоставлении отсрочки (рассрочки) исполнения судебного акта госпошлина не оплачивается, а документы можно подать в электронном виде. Анализ судебной практики показал, что суды склонны предоставлять отсрочку или рассрочку исполнения судебного акта, если должники, со своей стороны, представляют мотивированные графики платежей, разъясняя суду, откуда будут получены денежные средства для погашения долга перед взыскателем. При этом частичное исполнение решения суда, как правило, является дополнительным основанием для удовлетворения соответствующего заявления должника (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2012 N 09АП-33503/2011-ГК по делу N А40-104005/10-16-894; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2010 по делу N А41-6672/09).

В дальнейшем, после вступления в законну силу решения суда и получения банком исполнительного листа, применяются соответствующие законные механизмы затягивания исполнительного производства, в частности – через обжалование заниженной оценки реализуемых активов.

Нельзя не упомянуть также о том, что одной из гарантий избежать неблагоприятных последствий банковского рейдерства может служить создание управляемой, заранее «просуженной» кредиторской задолженности заемщика. Причем этот вопрос не терпит промедления, а должен решаться параллельно с рассмотрением иска о взыскании задолженности по кредитному договору.

Как правило создание заранее просуженной кредиторской задолженности напрямую связано с необходимотью оперативного предъявление первого заявления о признании должника банкротом именно от “дружественного” кредитора должника, что приведет в дальнейшем к назначению подконтрольного дружественному кредитору должника арбитражного управляющего и соответственно создаст возможность управлять процедурой банкротства в целом. Для затягивания процедуры признания должника банкротом необходимо успеть предъявить в суд несколько заявлений от “дружественных” кредиторов должника до предъявления соответствующего заявления от банка.

Наиболее быстрым и эффективным способом получения судебного решения является обращение в третейский суд. Преимуществом разрешения споров в третейских судах относится прежде всего оперативность рассмотрения спора, возможность выбора судей, которые будут рассматривать спор, незамедлительное вступление решения суда в законную силу, конфиденциальность судебного процесса. Решение третейского суда может быть оспорено только в строго определенных случаях, что также является преимуществом данного механизма перед рассмотрением спора в арбитражном суде.

Следует также отметить, что имеются случаи, когда организации, для целей получения статуса мажоритарного кредитора в деле о несостоятельности той или иной организации, искусственно создают дебиторскую задолженность путем получения решений в «дружественных» третейских судах.

Возбуждения дела о банкротстве в отношении должника-заемщика предполагает использование самостоятельных  инструментов защиты. Однако в данном вопросе требуется грамотное юридическое сопровождение бизнеса, которое исключит возможность проявления любой ошибки, связанной с отсутствием заранее спланированной стратегии ведения проекта. Еще раз отметим, что вопрос времени и своевременности в данном случае является приоритетным: “Для успеха не надо быть намного умнее других, надо просто быть на день быстрее большинства”.

Через просуживание требований дружественных компаний как в арбитражных, так и в третейских судах возможно достичь и иную цель, имеющую важное значение в ситуации обращения банком взыскания на заложенное имущество - наложение  ареста на заложенное имущество для увеличени срока пользования этим имуществом.  При этом наложение ареста возможно как в качестве обеспечительной меры по заявлению “дружественного” кредитора - истца, так и в рамках исполнительного производства по заявлению “дружественного” кредитора-взыскателя.  Предложенный способ сохранения активов компаний приемлем и в отношении свободного от обременения имущества с целью предотвращения риска реализации имущества земщика в рамках исполнительного производства ввиду недостаточности денежных средств на счетах должника.

***

Подводя итог, стоит отметить, что в современных условиях набирают обороты и иные формы банковского рейдерства. Предложенные в статье способы защиты прав и активов заемщика являются эффективными в своей совокупности, при условии своевременности их применения и грамотной реализации и должны корректироваться с учетом особенностей конкретной ситуации. “Пяти процентов стратегии достаточно, а девяносто пять — это кропотливая ежедневная работа”, - иными словами при любых проявлениях признаков банковского рейдерства, в целях эффективной защиты имущества заемщика, необходимо привлечение грамотных специалистов. Мы можем предоставить полное юридическое сопровождение бизнеса.

 

 

4 Марта 2016